강북제일 사태, 필자와 서헌제 교수의 주장 적중

강북제일교회 판결은 미국교회 판결에 비할 때, 37년 뒤떨어진 판결이다. 이는 판사들이 종교와 국가의 분립원칙을 모르는 전근대적인 판결을 한 것이다. 여전히 한국법원의 판결은 후진성을 멈추지 못하는 것이다. 이는 판사들이 선진국의 법을 공부하지 않았기 때문이다.
 
미국은 수정헌법 1조에 따라 판결한다. 수정헌법 1조는 정교분립원칙을 분명히 한다.
 
1787년 제정된 미국 헌법의 본체는 오늘날까지도 전혀 수정 없이 보존되어 세계에서 가장 오래된 헌법으로 되어 있다. 그러나 시대의 변천에 맞게 현재까지 26개의 새로운 조항이 추가 되었는데, 이추가 조항을 수정(Amendment) 헌법 내지 수정 조항이라 한다. 이 중 1789년에 발의되어 1791년 발효한 수정 헌법 제 1조부터 제 10조까지를 보통 미국의 '권리장전'이라고 한다.
 
수정헌법 1조는 종교의 자유, 언론, 출판의 자유를 명시하고 있다.
 
수정 제 1 조(종교, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리)

연방 의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.
 
Amendment I (1791)
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise there of; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the
people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.
 
미연방대법원의 판례
 
미연방대법원은 중립원칙에 입각한 Jone v. Wolf 사건의 판결이 있기 전, 1976년에는 교단존중원칙에 입각하여 세르비아동방정교회 대 밀리오예비치 (Serbian Orthodox Diocess v. Miliojevich) 사건에서 "수정헌법 1조와 14조에 입각하여 수직적인 최고권위기관이 내적인 교단헌법의 조항에 입각하여 여러 분쟁에 대해서 결정할 수 있다"고 판단한 바 있다. 지금 부터 37년 전에 이루어진 판결이다. 교단존중원칙에 입각한 판결이다. 
 
연방대법원은 "일단 수직적인 권위주의의 체제의 최고교회법정이 개정안건을 승인한 것에 대해서 어떤 세상법정도 이를 결정할 수 없다“(Kedroff v. St. Nicholas Cathedral, 344 U.S.)고 판결하여 일리로이주 법원의 판결을 파기했다. 장로교회의 최고법정이 판결한 것에 대해서 세상법정은 이를 관여하거나 개입해서는 안되는 것이다. 종교자유의 침해인 것이다. 종교의 자유는 다른 기본권과 달리 고도로 보장받아야 할 자유이다.
 
"헌법 제20조는 종교의 자유를 보장하고 종교와 국가기능의 엄격한 분리를 선언하고 있으므로, 종교의 자유에 속하는 종교적 집회·결사의 자유는 그 성질상 일반적인 집회·결사의 자유보다 광범위한 보장을 받으며, 이에 따라 종교적 집회·결사의 자유를 실현하기 위하여 설립된 종교단체에 대하여는 그 조직과 운영에 관한 자율성이 최대한 보장되어야 한다." (출처 : 대법원 2009.11.19. 자 2008마699 전원합의체 결정【임시이사선임신청서】 [공2010상,1])
 
그러나 보장받지 못하고 문언에만 있다. 사문화된 판례이다. 평양노회 재판국처럼 법리를 어기고 권위에 입각해서 판결하는 것이다. 평양노회 기소위원회는 기소유예한 사건을 다시 결정하여 무혐의로 하였다. 불의한 재판국과 무식한 기소위이다. 국가재판국이나 교단재판국이나 별 다를 바가 없다. 이것이 우리나라의 법리 수준이다.
 
Kedroff 사건에서 미연방대법원은 ”종교적인 자유는 국가의 개입없이 그들 스스로 신앙과 교리 뿐만아니라 교회정치에 대해서 스스로 결정할 권한을 갖고 있다.“고 했다. (”religious freedom encompasses <the power of religious bodies> to  decide for themselves, free from state interference, matters of church government as well as those of faith and doctrine")
 
"성직자를 선택하고 해임하는 것은 국가수정헌법 1조가 보호하는 종교의 자유에 영역에 속하는 것으로 해당 종단의 권한이다. "
 
Freedom to select the clergy, where there are no improper methods of choice, has federal constitutional protection as a part of the free exercise of religion against state interference. U.S.C.A. Const.Amends. 1, 14.
 
그리스동방정교회 신부의 제명과 관련한 사건에서 (Pappas v. Greek Orthodox Archdiocese of North and South America 2007 WL 2063828) 연방대법원은 "수정헌법 1조는 사회법정이 교회치리, 종교기관과 관련한 문제에 대해 개입하는 것을 배제한다"고 주장했다. 
 
"It is settled law that the First Amendment to the United States Constitution precludes civil courts from intervening in ecclesiastical matters, such as church governance, to resolve disputes involving religious organizations." Serbian Eastern Orthodox Diocese for the U.S.A. v. Milivojevich, 426 U.S. 696, 713 (1976); Kedroff v. St. Nicholas Cathedral, 344 U.S. 94, 120-21 (1952).
 
성직자를 선택하고 해임하는 것은 국가수정헌법 1조가 보호하는 종교의 자유에 영역에 속하는 것으로 해당 종단의 권한이다. 사법부의 권한이 아니다.
 
한국법원의 판결

그러나 한국의 사법부는 미국과 달리 성직자를 선택하고 해임하는 것이 사법부의 권한으로 되어 있다. 이는 여전히 종교의 영역과 사회법정의 영역을 구분하지 못하고 있다. 구분할 능력이 없다고 보는 것이 더 맞을 것이다. 이것이 우리나라 판사들의 한계이다. 판사들의 판결을 보자. 법리가 아니라 권위를 갖고 판결하는 것을 볼 수 있다. 후진국가의 판결보다 못한 것이다. 아프리카에서도 이렇게 판결하지 않을 것이다.
 
"피고가 2011. 8. 1. 대한예수교장로회 평양노회가 황형택을 위임목사로서의 청빙을 승인한 결의(제168회 2005. 10. 17-2005. 10. 18)는 무효임을 확인한다"고 한 판결은 무효임을 확인한다"
 
"피고가 2011. 12. 8. "대한예수교장로회 평양노회가 제138회기(1993. 4. 21 노회에서 행한 황형택에 대한 목사안수결의는 무효임을 확인한다"라고 한 판결은 무효임을 확인한다"
 
"피고가 2011. 12. 13. "대한예수교장로회 평양노회가 황형택을 원고 위임목사로서의 청빙을 승인한 결의(168회 2005. 10. 17-2005. 10. 18)는 무효임을 확인한다"로 한 판결은 무효임을 확인한다"
 
"원고의 대표자(위임목사, 담임목사, 당회장)는 황형택임을 확인한다"
 
자율종단에서 판결한 것을 법원이 지나칠정도로 개입한다. 그러나 봉천교회 사건은 2심에서 기각해 버렸다. 광성교회 이성곤목사건은 교단이 판결한 것을 그대로 인정했다. 자기들 멋대로 이다. 이는 법리가 아니라 권위에 입각해서 판결하고 종교와 국가간의 분립원칙을 잘 모르기 때문이다.  
 
시민권에 대한 법원의 입장
 
"교단헌법 또는 헌법시행규정에 외국시민권자는 대한민국에 있는 피고 소속의 지교회에서 목사로 시무할 수 없다는 제한규정이 없으므로, 미국시민권자인 황형택을 원고의 위임목사로 청빙승인한 평양노회의 결의가 피고의 교단헌법 또는 헌법시행규정에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고의 제 69회 및 제 87회총회결의에서 피고 산하 소속목사 중 외국시민권자는 공직에서 시무할 수 없다는 결의한 것은 외국시민권자가 피고 소속 목사가 될 수 있음을 전제로 노회 또는 총회에서 공직을 맡을 수 있는 피선거권을 제한한 것이라고 해석함이 상당하므로, 위와 같은 청빙승인결의가 피고 총회의 결의에 반한다고 보기 어렵다."
 
이것은 법리가 아니라 권위에 입각한 판결이다.
 
시민권에 대한 교단의 입장
 
69회 총회에서 "총회산하 소속 목사 장로중 외국영주권자 및 시민권소지자는 모든 공직에서 시무할 수 없다"고 되어 있지만 총회 제90회 3차 헌법위원회는 헌법조례 제23조(다른 교파의 목사 청빙)과 제69회 총회와 제 87회 총회 결의에 의하여 외국시민권자는 당회장이 될 수 없다 에 의거, "불가하다" 는 것으로 해석했다.
 
그러나 대법원 판례도 종교의 자유와 종단의 자율권을 주장한다.
 
종교자유에 대한 대법원 판례
 
종교의 자유와 관련한 대법원 2010.4.22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결을 보자.
 
“헌법 제20조 제1항은 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있고, 이러한 종교의 자유에는 신앙에 대한 침묵을 뜻하는 소극적인 신앙고백의 자유와 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 아니하는 소극적인 종교행위의 자유 및 종교교육의 자유 등이 포함된다. 종교의 자유는 양심의 자유 등과 더불어 우리 헌법이 최고의 가치로 상정하고 있는 도덕적·정신적·지적 존재로서의 인간의 존엄성을 유지하기 위한 기본조건이고 민주주의 체제가 존립하기 위한 불가결의 전제로서 다른 기본권에 비하여 보다 고도로 보장되어야 한다.“
 
종단의 자율성에 대한 대법원의 판례
 
“우리 헌법이 종교의 자유를 보장하고 종교와 국가기능을 엄격히 분리하고 있는 점에 비추어 종교단체의 조직과 운영은 그 자율성이 최대한 보장되어야 할 것이므로, 교회 안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 각종 결의나 처분이 당연 무효라고 판단하려면, 그저 일반적인 종교단체 아닌 일반단체의 결의나 처분을 무효로 돌릴 정도의 절차상 하자가 있는 것으로는 부족하고, 그러한 하자가 매우 중대하여 이를 그대로 둘 경우 현저히 정의관념에 반하는 경우라야 할 것이다.” 대법원 2006.2.10. 선고 2003다63104 판결 【공동의회결의무효확인】
 
교회법학회장의 입장
 
서헌제 교수는 "① 외국시민권자가 교단목사가 될 수 없다는 것은 통합교단의 오랜 관행으로서 관습헌법(현재는 성문화됨)에 속하며, ② 행정소송이나 책벌은 모두 교단헌법 권징편에 속하는 권징재판으로서 국가사법권은 개입하지 않는 것이 대법원 판례에서 확립된 원칙이며, ④ 목사의 지위나 자격의 인정여부는 교리상의 문제로서 우리나라 헌법이 보장하는 정교분리 원칙상 국가사법권이 개입할 수 없으며, ④ 지교회의 자율권을 어느 정도로 보장하는 각 교단이 취하는 정체성의 문제로서 국가가 이에 대해 개입하는 것은 정교분리원칙에 위반된다"고 비판했다. 
 
그러므로 강북제일교회 판결은 당연히 비판받아 마땅하다. 판사도 종교의 자유를 침해할 수 없으니까 말이다. 민주화가 되었어도 여전히 법원은 법리나 증거없이 추측이나 예단, 권위로 판결하는 경향이 있다. 사법부가 살아야 교회가 살고 사회가 사는 것이다.  
 
2013/12/13